Questions posées à Maître Valérie Sédallian, Avocat à la Cour de Paris
Nous avons posé quelques questions à Maître Valérie Sédallian
sur les problèmes juridiques liés à cette affaire des cartes bancaires.
Elle est avocate spécialiste des questions de signature électronique, cryptographie.
Elle dispose d'un site Internet www.internet-juridique.net
dédié au droit des nouvelles technologies.
Elle a participé en 1996 à la constitution d'un dossier de l'Association des Utilisateurs de l'Internet
qui a abouti à l'annulation par le conseil constitutionnel de
l'amendement Fillon à la loi de réglementation des télécoms.
Cet amendement instaurait un organe administratif chargé
de censurer de façon indirecte l'Internet.
Elle a également écrit un livre sur le droit de l'Internet.
Elle nous indique lors de cet entretien les enjeux et problèmes juridiques qui se posent à l'occasion de cette affaire.
Elle tient d'abord à faire une remarque préliminaire :
Me Valérie Sédallian : Vous posez des questions fort pertinentes et intéressantes, mais qui
nécessiterait une analyse et des recherches juridiques approfondies. Je
vous donne quelques éléments de réponse, mais bien évidemment ces réponses
ne sauraient engager ma responsabilité, il s'agit de simples indications.
parodie.com : qu'elle est la valeur juridique d'une transaction par carte bancaire à
puce dans la mesure ou elle est invérifiable alors que l'article 3 de la
loi informatique et liberté permet à toute personne de contester un
résultat d'un traitement automatisé de données et que les banques ne
donnent aucun élément pour le faire car leur système est opaque ?
Me Valérie Sédallian : je ne suis pas sûre que cet article soit utilisable pour contester la
preuve d'un paiement.
parodie.com : La cour de cassation a admis il y a quelques annees que la convention
dans les contrats carte bancaire qui disait qu'avait valeur de preuve les
transactions < 5000 F faites avec le code confidentiel à 4 chiffres.
L'apparition prochaine de simulacres de carte bancaire (utilisant la
méthode trouvée par Serge Humpich en
1998 ou selon la méthode des clones de cartes à puce) où il ne sera plus
nécessaire de disposer du code confidentiel d'un porteur pour faire une
transaction ne risque t'elle pas de faire effrondrer cette jurisprudence
dans la mesure où les transactions faites à l'aide la puce
ne seront pas forcement réputée être faite a l'aide de ce code confidentiel
a 4 chiffres ?
Me Valérie Sédallian :
la validité des conventions de preuve a été admise de manière générale, et
pas seulement pour les transactions d'un montant inférieur à 5000 F . cette
jurisprudence a été consacrée par la loi du 13 mars 2000.
La loi n'a pas fixé les conditions de validité minimales de ces conventions.
Les principes relatifs aux clauses abusives sont toutefois parfaitement
applicables : entre professionnel et non professionnel, la convention sur
la preuve ne doit pas constituer une clause dite abusive . Or, les moyens
de preuve sont détenus par l'exploitant du système. Une recommandation de
la Commission des clauses abusives demande par exemple que soient éliminées
des contrats " porteurs " proposés par les émetteurs de cartes, les clauses
ayant pour objet ou pour effet " de conférer aux enregistrements
magnétiques détenus par les établissements financiers ou bancaires une
valeur probante en dispensant ces derniers de l'obligation de prouver que
l'opération contestée a été correctement enregistrée et que le système
fonctionnait normalement "( Recommandation n° 94-02 relative aux contrats
porteurs des cartes de paiement, BOCCRF 30 mai 1995, p. 182).
Le titulaire du compte est lié par une convention de preuve avec sa
banque. Ainsi, les conditions générales de fonctionnement des cartes bleues
indiquent : " le titulaire du compte autorise la banque à débiter son
compte au vu des enregistrements ou des relevés transmis par le commerçant,
même en l'absence de factures signées par le titulaire de la carte ou
assorties d'un contrôle du code confidentiel, pour le règlement des achats
de biens ou de prestations de services "
parodie.com : Cela peut il remettre en cause l'intégralité des paiements par carte
bancaire à puce et repudier le système ?
Me Valérie Sédallian :
à mon avis non
parodie.com : Afin que les consommateurs contestataires soient capables de vérifier la
signature presente sur les certificats de paiements inscrit sur les
facturettes, faut il que les clés secrètes stockées sur les cartes a puce
(qui sont utilisées pour établir le certificat de paiement inscrit sur les
facturettes ou qui seront utilisées par exemple pour les transactions sur
Internet par le systeme cyber-comm) soient déposées chez un tiers de
confiance (ou dépôt d'une signature pour prouver l'anteriorité) ?
Me Valérie Sédallian : la loi ne précise pas ce type de dispositions techniques.
parodie.com : Le GIE cartes bancaires est il juge et partie dans la mesure ou il paye
les transactions et est le seul à distinguer la bonne transaction
de la fausse ?
Me Valérie Sédallian : quelque part, oui, car il détient les moyens de preuve (cf obs ci-dessus).
parodie.com : Le fait que toutes les banques se soient regroupées pour définir des
normes et les imposer aux frais des commercants (achat de materiels, tarifs
des commissions imposés comme denoncé il y a quelques années par Michel
Edouard Leclerc) posent il des problèmes d'abus de position dominante ?
Me Valérie Sédallian : Oui, cela pourrait en poser.
L'article 8 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 prohibe les
activités d'une entreprise occupant une position dominante, lorsque
celles-ci « ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ».
Il faudrait que les commerçants saisissent la commission de la concurrence
de cette question.
Sur la distortion de concurrence : cela pourrait tomber également sous
le coup de la prohibition des ententes (même texte, article 7) :
" Sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet
d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un
marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites
ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :
1. Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par
d'autres entreprises ;
2. Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en
favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
3. Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les
investissements ou le progrès technique ;
4. Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement. "
parodie.com : les banques prélèvent de grosses commissions sur les paiements par cartes
bancaires au motif de couvrir la fraude, elles ne font rien pour faire
diminuer la fraude, elles cachent les cas de fraude ; dans le cas de
transactions frauduleuses avec des numéros étrangers, les banques
françaises empocheraient même la commission et la fraude serait payée par
la banque émettrice ; peuvent elles être accusées de recel ?
Me Valérie Sédallian : l'idée est intéressante, et à approfondir.
parodie.com : la responsabilité des banques peut elle être engagée pour le coût du
remplacement des terminaux de paiement dans la mesure ou des chercheurs
avait dit que le système était obsolète avant son déploiement ?
Me Valérie Sédallian :
on pourrait engager leur responsabilité dès lors que l'on démontre une
faute, un préjudice et un lien de causalité : application des principes de
la responsabilité civile.
parodie.com : les banques commettent elles un dol en cachant a leurs clients depuis
juillet 1998 que le système a été cassé alors qu'elle le prétendent
inviolable ?
Me Valérie Sédallian :
On pourrait utiliser cet élément pour démontrer leur faute, susceptible
d'engager leur responsabilité civile (cf ci-dessus)
parodie.com : le droit permet il actuellement de mettre en place un système transparent
(normes publiques, tiers de confiance, certification de matériel) et sûr juridiquement
pour les transactions électroniques ?
Me Valérie Sédallian :
dans ce domaine, la sécurité juridique est lié à la sécurité technique. il
faut attendre les décrets de la loi sur la signature électronique qui traiteront des tiers certificateurs.
parodie.com : merci pour ces explications.