Le conseil constitutionnel avait déjà censuré en 1996 l'amendement Fillon à la loi de réglementation des télécoms tendant à instaurer une censure indirecte du Net. Ce recours en 1996 avait été effectué par le groupe socialiste suite à la constitution d'un dossier par l'AUI et son avocate Maître Sedallian (Laurent Pelé est aussi membre fondateur de l'AUI)
Vu la longueur de la durée des débats parlementaires et les coups de théatre successifs , ce nouveau texte qui entrera en vigueur vers le 10 août 2000 risque de l'être pour longtemps.
En efffet, cette version correspond à un bon équilibre entre les droits des auteurs, la responsabilité des hébergeurs et les droits des tiers puisque les tiers peuvent obtenir les coordonnées des éditeurs de contenus en saisissant la justice.
C'est la position aussi de Patrick Bloche, l'initiateur de l'amendement, qui a réagit après la décision du conseil constitutionnel en indiquant que c'était le gouvernement qui avait introduit la clause censurée
et qu'il était réjoui de cette décision du conseil constitutionnel (voir article de ZDNet du 28/07/200).
Pour conclure, je remarque que les clauses inscrites dans les contrats d'hébergement restreignant la liberté d'expression de l'auteur sont illicite puisque
l'article 11 prévoit que seule la loi peut restreindre la liberté d'expression, donc pas un contrat. A mon sens, seul le juge judiciaire
est également compétent pour censurer un contenu, l'hébergeur ne doit pas le faire.
Article dans Internet Actu
Article sur ZDNET avec Interview Patrick Bloche
Libération du 29/07/2000
Par contre la rédaction du projet de loi Bloche votée en première lecture à l'Assemblée Nationale me satisfaisait Voir la version en 1ère lecture ici.
(il y avait un consensus là dessus de tous les acteurs).
Je reste attaché au principe suivant : le fournisseur d'hébergement n'est responsable que de l'identification des personnes qu'il héberge, s'il n'identifie pas précisément les internautes, sa responsabilité est donc engagée.
La question primordiale de l'identification précise de l'auteur (par le fournisseur d'hébergement par exemple, qui demanderait à l'auteur de justifier son identité dans le cadre d'un contrat) est cependant renvoyée à un décret en Conseil d'Etat.
Le débat reste ouvert dans le cadre de la loi Trautmann sur l'audiovisuel et la consultation du gouvernement ouverte le 5 octobre 1999 dans le cadre d'un projet de loi pour Internet.
Un débat sera ouvert sur la question au Sénat à partir du 17 janvier 2000.
Mesdames, Mesdemoiselles, Messieurs les députés,
J'attire votre attention sur le projet de loi présenté en douce par Monsieur Patrick Bloche, député socialiste, ce mardi 18 mai 1999 et tendant à déresponsabiliser les hébergeurs de site Internet.
Il convient de rejetter en bloc ce projet de loi qui ne fixe pas que les fournisseurs d'hébergement et d'accès ont l'obligation de s'assurer de l'identité et de l'adresse des personnes qu'elles accueillent ou hébergent.
Résumé :
Ce projet est totalement inacceptable car il tend à rendre Internet un zone de non droit où tous les abus se commettraient en toute impunité, puisque l'anonymat des auteurs d'actes délictuels seraient protégé et garantie par ce projet de loi.
Il veut déresponsabiliser les hébergeurs anonymes de site web alors que ce sont les responsables de tous les abus (violation du copyright, divulgation de secret, violation du respect de la vie privée)
En effet, à l'heure où la Grande Bretagne s'insurge de la diffusion d'une liste d'agents secrets britanniques sur le site Internet Geocities, hébergeur américain anonyme et gratuit, la France voudrait déresponsabiliser totalement de tels acteurs.
Il dénie aux victimes le droit à une juste réparation du préjudice subi.
Il est attentatoire à la liberté d'expression en permettant aux fournisseurs d'hébergement de censurer unilatéralement et arbitrairement des contenus en toute impunité alors que le pouvoir de censure appartient d'après la constitution au seul juge judiciaire.
Il est une porte ouverte vers des menaces envers le respect du droit à la vie privée.
Il est outrancièrement contraire à la constitution, et il risque de subir la même censure par le conseil constitutionnel qu'a eu l'amendement Fillon à la loi de réglementation des télécoms n°96-659 (cet amendement Fillon tendait à mettre en place un censure indirecte de l'Internet en déresponsabilisant pénalement les fournisseurs à l'Internet qui coupaient l'accès à des sites désignés par le Conseil Supérieur de la Télématique).
Il constitue une réponse démagogique à une décision judiciaire de la cour d'appel de Paris qui avait fort justement condamné un fournisseur d'hébergement totalement irresponsable qui garantissait l'anonymat d'une personne qui avait diffusé des photos d'Estelle Hallyday nue, ce même fournisseur d'hébergement s'était illustré en étant impliqué dans de multiples autres procédures judiciaires (hébergement de sites révisionnistes, contrefaçon de marques, violation du copyright, etc...).
On peut s'étonner que les fournisseurs veulent s'arroger tous les pouvoirs (contrôle des contenus, rupture unilatérale des contrats, constitution et exploitation de fichiers de traçage des activités des internautes à leur insu) et aucune responsabilité.
De façon générale, ce projet de loi est inédit par son influence anglo-saxone où les clauses exonératrices de responsabilités sont systématiques et où règne la loi de la jungle.
Ce projet de loi croit qu'en bouleversant toutes les règles fondamentales du droit, on apportera une réponse appropriée à Internet alors qu'au contraire, il convient d'affirmer la stabilité des contrats et permettre le contrôle du juge judiciaire.
Rappel du texte du projet de loi :
AMENDEMENT PRÉSENTÉ PAR MONSIEUR PATRICK BLOCHE
Article additionnel
Il est inséré au titre II de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de
communication un chapitre V, intitulé : « Dispositions relatives à la communication par
réseau », et rédigé comme suit :
« Art. 43-1. - Toute personne physique ou morale dont l'activité est d'offrir un accès à des
services de communication par réseau, est tenue de proposer un moyen technique permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner.
Art. 43-2. - Les personnes physiques ou morales qui assurent, directement ou indirectement, à titre gratuit ou onéreux, l'accès à des services de communication par réseau, ou le stockage pour mise à disposition de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par ce mode de communication, ne sont responsables des infractions résultant du contenu de ces services que :
- s'ils ont directement contribué à commettre ces infractions ;
- ou si, en ayant connaissance du caractère illicite du contenu en cause, ils n'ont pas agit
promptement pour empêcher l'accès à celui-ci, sous réserve qu'ils en assurent,
directement ou indirectement, le stockage.
Art. 43-3. - Toute personne qui met à disposition des signaux, écrits, images, sons ou
messages de toute nature accessibles par un moyen de communication par réseau qui auraient un caractère illicite, peut être identifiée dans le cadre de la mise en ouvre des dispositions de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, le juge pouvant alors mettre en mouvement, sous son contrôle, les services compétents de la Police et de la Gendarmerie nationale.
Les modalités de mise en oeuvre, par le juge civil et sous son contrôle, des services visés à
l'alinéa précédent, seront précisées par décret en conseil d'Etat».
COMMENTAIRES DE LAURENT PELE :
Sur l'article 43-1 :
Je ne vois pas ce que cet article 43-1 vient faire dans le projet de loi
car un telle disposition a déjà été adopté, il faisait partie de
l'amendement Fillon à la loi de réglementation des télécom 96-659, c'est le seul
article sur les 3 de l'amendement à ne pas avoir été censuré par le conseil
constitutionnel.
Ceci dit, sur le fond, cet article ne semble gêner personne, cela concerne que les
personnes qui veulent des systèmes de filtrage, il en exite actuellement, mais ils ne sont pas tout à fait satisfaisant au niveau du respect de la vie privée notamment.
C'est surtout le reste du projet de loi qui est gênant.
Sur l'article 43-2 :
Je suis absolument outré que l'on puisse proposer de tels proposition de loi
qui déresponsabilisent une certaine catégorie de personnes qui sont
justement celles qui sont à la source de tous les problèmes.
Je ne suis pas pour la déresponsabilisation des providers, je suis pour
l'obligation de s'assurer de l'identité des personnes qu'ils hébergent et
que celles-ci soit disponibles pour les tiers intéressés et en cas de
manquement, ils assument la responsabilité civile du fait de contenus
illicites comme l'a subie Valentin Lacambre.
Sinon, je ne vois pas pourquoi les fournisseurs d'hébergement assumeraient
des responsabilités si l'identité des hébergés est clairement disponible
par les tiers.
Mais je pense qu'il n'y a pas besoin de loi pour cela : ce sont les règles
actuelles du droit français, elles ont été confirmées, par une abondante jurisprudence en matière télématique, la dernière en date du 8 décembre 1998 rendue par la chambre criminelle de la cour de cassation (voir http://www.legalis.net/legalnet/judiciaire/decisions/ccass_081298.htm) retenant la responsabilité de l'exploitant d'un service télématique ayant vocation à proposer des débats politiques avec des personnes anonymes ("3615 Renouveau").
Elles me plaisent tout à fait et il existe des
moyens pour assurer faire de l'hébergement, même gratuit, en toute légalité : il suffit de s'assurer de l'identité des hébergés afin qu'ils assurent leur responsbilité.
Sur l'article 43-3 :
Que l'on ne me fasse pas croire que cette histoire de police ou gendarmerie marchera (aucune chance à l'étranger, c'est méconnaître le caractère international du Net) : personne n'a d'obligation de constituer des logs, les logs n'ont absoluement aucune valeur juridique et s'en servir comme moyen de preuve serait une grave régression dans les droits des justiciables, surtout en droit civil, la CNIL interdit d'ailleurs la rétention de logs d'une durée supérieure à 15 jours.
La police n'a rien à faire dans des affaires civiles et il ne faut pas mettre cette charge aux victimes, qui ne doivent pas suppléer aux carences des fournisseurs d'accès et d'hébergement à leur place car quand une contrefaçon apparaît sur Internet, c'est bien souvent sur des dizaines de sites à la fois, les constats par huissier coûtent déjà 1500 francs chaque (6000 francs pour un constat par l'Agence pour la Protection des Programmes).
De plus, d'après M. Vigouroux, chef de la BCRCI, interviewé par le journal Netsurf, les
adresses IP dynamiques ne sont pas conservees par les founisseurs d'acces. Il est donc très souvent impossible de connaître l'auteur d'une infraction même en y mettant les moyens si les fournisseurs ne veulent assumer aucune responsabilité comme c'est le cas actuellement.
Quand une infraction a lieu chez un hébergeur à l'étranger, la victime ne dispose d'aucun moyen d'indemnisation alors qu'actuellement les poursuites judiciaires en France d'un fournisseur étranger sont possibles afin d'obtenir une indemnisation, surtout en matière du Copyright où il existe de nombreuses convention internationales, y compris avec les Etats-Unis.
La conséquence d'un tel article de loi, sera le délaissement des fournisseurs français pour des fournisseurs à l'étranger qui garantissent l'anonymat.
Sur les atteintes à la liberté d'expression :
Je suis surtout contre l'absence de responsabilité des fournisseurs
d'hébergement qui ne s'assurent pas de l'identité des hébergés, et
je suis contre la censure abusive par les fournisseurs d'accès,
je suis contre le fait d'autoriser par la loi à un fournisseur d'accès ou
d'hébergement de censurer un contenu quand l'auteur est connu, c'est à la
Justice de le faire.
L'expérience prouve que la Justice quand elle est saisie censure bien moins
que les providers, elle protège la liberté d'expression, c'est la gardienne
des libertés individuelles.
Mais s'il y a abus de liberté d'expression, il y a dommages et intérêts, et
je veux que les victimes puissent obtenir des dommages et intérêts, si le
fournisseur d'hébergement ne fournit pas le nom l'auteur, c'est lui qui
doit payer les dommages et intérêts.
On ne va pas casser tous les principes du droit et permettre toutes les
violations du droits impunément sur Internet pour quelques fournisseurs
d'hébergement irresponsables.
La liberté d'expression est un droit fondamental qui ne prend toute sa valeur que quand quelqu'un assume la responsabilité de ce qu'il exprime. Sinon, une information sans source n'a aucune valeur.
Sur la déclaration préalable obligatoire de site web :
Le projet de loi n'en parle curieusement pas alors que d'un autre côté elle institue l'anonymat et l'absence de responsabilité des fournisseurs alors que c'est tout le contraire qui est prévu par la loi actuellement en vigueur.
Je suis pour le maintien de la déclaration obligatoire des sites Internet prévue par
l'article 43 de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986, elle n'est
franchement pas dure à faire, il suffit d'informer les hébergés, qui
remplissent le formulaire en même temps que le contrat avec le fournisseur
d'hébergement et ce dernier transmet cela au procureur de la république et
au Conseil Supérieur de l'Audiovisuel.
Quand on ouvre un service télématique ou audiotel (un 08 36 65, 08 36 68), France
Télécom l'exige avant l'activation du service.
Le CSA et le procureur de la République délivrent les récépissé assument cette obligation sans se plaindre et font même des vérifications (recherche du casier judiciaire pour le procureur de la République).
Sur le droit de réponse :
Le droit de réponse pour les sites Internet est institué par la même loi que celle prévoyant la déclaration obligatoire, les deux problèmes sont donc liés.
Le droit de réponse est régi par la loi n°82-652 du 29 juillet 1982 sur la
communication audiovisuelle et le décret 87-246 du 6 avril 1987 relatif à
l'exercice du droit de réponse dans les services de communication
audiovisuelle
Cependant la loi 86-1067 du 30 septembre 1986 a étendu le droit de réponse
aux services de communication audiovisuelle entrant dans le champ de
l'article 43 de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.donc est ouvert aux sites Internet.
Cet article 43 concerne la déclaration obligatoire de service audiovisuel, si on supprime la déclaration obligatoire pour les sites web, on supprime aussi le droit de réponse.
Pour info, le droit de réponse sur Internet s'exerce comme pour la presse : la demande d'exercice du droit de réponse doit
s'exercer dans les 8 jours de la diffusion au Directeur de la Publication .
(il peut être difficile d'établir la date de première diffusion d'une page
Internet, mais un tribunal correctionnel dans une affaire de diffusion de
thèses négationnistes a admis que la charge de cette preuve de la date de
première diffusion incombe à celui qui invoque une prescription,
il doit être clair que même si la diffusion de faits erronés se poursuit, il
peut y avoir prescription, c'est la date de première diffusion qui compte)
En cas de refus ou de silence gardé dans les 8 jours par son destinataire
dans les huit jours suivant la réception de la demande de droit de réponse,
il est possible de saisir le TGI en référé pour ordonner la diffusion de la
réponse sous astreinte.
L'exercice du droit de réponse est gratuit.
Il n'y aucune raison de supprimer le droit de réponse. A mon avis, il est peu usité du fait de la méconnaissance des gens de ces dispositions, en matière de presse, la jurisprudence est cependant assez restrictive pour l'application de ce droit de réponse et la disposition semble méconnue en matière d'Internet, il convient d'informer les gens de cette possibilité.
Sur le caractère anticonstitutionnel du projet :
Il oblige pratiquement les fournisseurs d'accès à censuré à la demande de tout intéressé, c'est pire que l'amendement Fillon à la loi de réglementation des télécoms 96-659 censuré car le conseil constitutionnel qui ne donnait ce droit de censure indirect qu'au Conseil Supérieur de la Télématique.
La constitution prévoit (art 66) que c'est l'autorité judiciaire qui est gardienne des libertés individuelles (telles que la liberté d'expression, voir jurisprudence constante du Conseil constitutionnel et du Conseil d'état), alors que là la censure se fait par le fournisseur d'hébergement et non par un juge.
De plus l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ayant valeur constitutionnelle prévoit que tout citoyen a droit a la liberté d'expression sauf à répondre des abus dans les cas fixés par la loi, or le projet de loi Bloche limite de toute évidence la liberté d'expression des internautes mais au lieu de fixer les cas d'abus, ce qui est du domaine de la loi, il le fait par une voie que la constitution ne prévoit pas en ce domaine : la déresponsabilisation.
Enfin, il y a violation de l'article 34 de la constitution sur la séparation des pouvoirs puisque d'une part les fournisseurs d'hébergement ont un pouvoir d'appréciation des cas de censure qui aurait dû être fixé par la loi ou devrait incomber au juge
et d'autre part, l'article 43-3 fixe par décret des modalités qui est du domaine de la loi puisque touchant à des libertés fondamentales.
Enfin sur le fond du projet de loi, il apporte une réponse catastrophique à une bonne question.
La bonne question est comment s'assurer de l'identité des hébergés comme le réclame la cour d'appel.
La bonne réponse est que c'est aux fournisseurs d'hébergement de s'assurer de leur identité, c'est leur seule obligation. Et à ce moment là oui, leur responsabilité peut être dégagée. Alors que là on leur retire toute responsabilité sans aucune obligation.
Les hébergeurs censurent actuellement des sites en toute impunité et illégalité actuellement et cela les incitera encore plus à le faire : qu'est ce qu'il encourt s'il censure abusivement un site ??? Qui se pose la question ?
Je suis un utilisateur et je défend les droits des utilisateurs, pas des fournisseurs d'hébergement. Faudrait un jour que l'on ouvre les yeux : est il normal par exemple, qu'un abonné cybercâble soit coupé d'Internet illimité par le câble pas cher parcequ'il aurait commis une petite erreur à un moment donné ?
Par exemple, quand un délégué du personnel met une affiche diffamatoire à l'encontre du PDG dans les locaux de l'entreprise, l'employeur ne peut pas retirer l'affichage bien qu'il soit chez lui, on ne se fait pas justice soi même il doit assigner en référé le DP afin de demander judiciairement le retrait de l'affiche et éventuellement des dommages et intérêts par la suite. Je l'ai vu faire et c'est cela la protection de la liberté d'expression en France, ce n'est pas l'arbitraire : tu peux parler mais si ce que tu dis ne me plais pas je te coupe ! La France c'est l'"Etat de droit", pas la loi du plus fort, ni l'arbitraire. Il ne faut jamais être juge et partie.
Est il normal que les victimes ne puissent obtenir aucune indemnisation du fait d'un actedélictuel et donc que des actes de piratage soient perpétués ?
Quand se rendra compte qu'arrêter la commission d'une infraction ne répare pas le préjudice subi par la victime
Qu'en outre, que dès que l'acte est commis, il peut avoir des conséquences qu'on ne peut plus arrêter (diffusion de secret, de contenus illicite).
La liberté d'expression ce n'est pas l'obligation de se soumettre à l'arbitraire d'un fournisseur ni de se faire piller ses oeuvres mais justement de pouvoir protéger ses oeuvres.
Décidément, je crois que le fournisseur d'hébergement n'a pas à s'immiscer dans les contenus, il doit juste permettre l'identification sûre de l'auteur ou du responsable et pas par un simple log dont tout le monde se moque : l'auteur doit alors ensuite assumer ses responsabilités.
Les fournisseurs ont les moyens d'éviter les responsabilités : ils obligent les hébergés à signer des contrats et justifier de leur identité et domicile, c'est une obligation qui repose sur l'hébergé, ce n'est pas du travail pour eux.
Ou alors ils protègent l'identité des hébergés et se comportent comme éditeurs et en assume la responsabilité éditoriale.
Enfin les assurances responsabilité civile, cela existe, ils peuvent souscrire des assurances s'ils veulent limiter leurs risques.
Sur l'affaire Altern.org :
Ce projet de loi constitue une réponse démagogique à une décision judiciaire de la cour d'appel de Paris qui avait fort justement condamné un fournisseur d'hébergement totalement irresponsable qui garantissait l'anonymat d'une personne qui avait diffusé des photos d'Estelle Hallyday nue, ce même fournisseur d'hébergement s'était illustré en étant impliqué dans de multiples autres procédures judiciaires (hébergement de sites révisionnistes, contrefaçon de marques, violation du copyright, etc...).
La cour d'appel condamnait l'hébergeur du site à verser des dommages et intérêts à la victime.
La Cour d'appel n'a pas condamné Monsieur Valentin Lacambre dirigeant le site Altern.org à fermer le site, mais celui-ci a fermé le site pour tenir en otage les hébergés.
Il aurait pu continuer à exercer son activité d'hébergeur sans risque en s'assurant de l'identité des hébergés, mais au lieu de cela, il veut qu'une loi consacre son irresponsabilité.
Affaire Faurisson : Valentin Lacambre, responsable d'Altern.org vole au secours de Faurisson
voir http://www.legalis.net/legalnet/judiciaire/comm_tcorrec_1198.htm
Union des Etudiants Juifs de France contre Calvacom, Altern et autres :
voir http://www.legalis.net/legalnet/judiciaire/weber.htm
Voir aussi sur l'affaire http://www.pele.org/francais/respaltern.shtml
Conclusions
Des solutions concrètes existent pour concilier la libre expression, le respect de la vie privée et les droits des tiers : il suffit d'appliquer la loi et la réglementation actuelle, mais les fournisseurs d'accès et d'hébergement rechignent à l'appliquer et à informer les utilisateurs, ce qui entraînent d'inutiles complications et ils ont l'audace de dénier toute responsabilité dans les conséquences de leurs actes.
Parmi les dysfonctionnements :
- absence quasi généralisée de contrat écrit entre les internautes et les fournisseurs d'accès et les fournisseurs d'hébergement.
- quand les contrats existent, multiplication des clauses abusives, notamment possibilité de rupture unilatérale du fournisseur même quand l'accès à l'Internet constitue une prérogative de service public (accès par le câble illimité à un prix forfaitaire du fait du monopole de l'infrastructure)
- censure arbitraire et unilatérale généralisée (quant un contenu est litigieux, le fournisseur d'hébergement ou d'accès ne se pose pas de question, il coupe tout et pas seulement le seul contenu litigieux, cela revient à une résiliation unilatérale de contrat, la personne coupée n'a aucun pouvoir de contestation)
Cela est d'autant plus regrettable que cela s'applique souvent concernant dès que l'on critique ou parodie quelquechose, ce qui est pourtant licite.
Les multiplications de ces censures arbitraires peuvent s'analyser en une discrimination.
- constitution de fichiers de log à l'insu des abonnés et sans déclaration préalable à la CNIL, certains fournisseurs d'accès enregistrent par exemple les numéros de téléphone des appelants (présentation des numéros), leur identifiant, ainsi que tous les sites visitiés avec les heures, il s'agit purement et simplement de l'espionage.
Pour les résoudre de façon pratique :
il convient d'obliger les fournisseurs d'accès et d'hébergement, à contracter par écrit avec l'internaute qui devra justifier de son domicile à ce fournisseur, pour l'ouverture d'un site web, remplir la déclaration obligatoire (qui est très simple : nom et adresse du responsable, adresse du site) devrait être faite avant l'ouverture d'un espace web.
Ce nom et adresse devrait également être accessible par tout tiers intéressé afin de pouvoir exercer son droit d'indemnisation ou de censure judiciaire.
Ce contrat doit donc mentionner que les noms et adresse seront divulgués à tout intéressé ou même figureront sur le site web.
Mention à l'utilisateur de ce qui est fait précisément de ses logs, de la durée de rétention et de ses droits d'accès, déclaration à la CNIL.
En respectant cette formalité, l'hébergé prend conscience et assume sa responsabilté, c'est important, on ne communique pas à 150 millions de personnes en toute inconscience et l'hébergeur n'a plus de responsabilité.
Ce n'est pas une charge lourde (cela semble pourtant aller de soi que de signer des contrats sur papier), cela l'est beaucoup moins que de faire la chasse continuellement aux gens qui diffusent sur le web de nombreux logiciels piratés et surtout, cela permet de diminuer le nombre d'infractions en ne mettant que des contenus par des personnes responsables.
En contrepartie, le fournisseur d'hébergement n'a pas de responsabilité quant au contenu et doit s'abstenir de censurer arbitrairement le contenu des sites hébergés, ce qui est u domaine du juge judiciaire en cas de réticence de l'auteur.
SOIT ON S'ASSURE PREALABLEMENT DE L'IDENTITE DES HEBERGES POUR LES TIERS ET ON N'EST PAS RESPONSABLE, SOIT ON EST RESPONSABLE DU CONTENU PRODUIT PAR LES HEBERGES
Ce texte est disponible à l'adresse http://www.pele.org/francais/projetloi0599.htm
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Paris le 17 mai 1999
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